文/杨大地 
来源/微信公众号 佳和家事
 
2015年8月初，一起涉及忠诚协议的离婚案，在镇江调解结案，引发了舆论和法学圈的关注。2011年4月，王某发现丈夫马某与另一女子李某有暧昧关系，双方自愿平等协商，签订忠诚协议，日后如有出轨者支付另一方25万元的补偿金。后王某又发现了马某与李某的不轨行为。王某起诉至法院，在诉求离婚的同时，还要求马某按照《夫妻忠诚协议》的约定，补偿自己25万元。马某同意离婚但认为《夫妻忠诚协议》不具有法律效力，拒绝补偿。法院认为《夫妻忠诚协议》有效，应受法律保护。后经法院多次调解，双方解除夫妻关系，马某赔偿王某20万。
 
一、什么是忠诚协议
 
所谓“忠诚协议”，就是男女双方在婚前或婚后，自愿制定的有关在婚姻存续期间夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务，如果违反，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议。
 
我国现行《婚姻法》第四条明确规定:夫妻应当互相忠实，互相尊重。这仅是对"忠实"作原则性规定，未明确其内涵与外延。同时，该法第四十六条规定无过错方可因重婚或有配偶者与他人同居导致离婚请求损害赔偿。结合这两条的规定可以看出：我国《婚姻法》中对于"忠实"采用的是狭义的忠实，也即夫妻之间互负专一性生活的义务，互负不为婚外性生活的义务。【刘继华.夫妻忠实义务的界定及违反之法律救济途径[J].中华女子学院学报，2011 (3): 5-12.】
 
二、忠诚协议之争的起源
 
国内首次出现涉及忠诚协议的离婚案件，是在2012年，上海闵行区法院审理判决男方因违反夫妻间签订的"忠诚协议"而付给女方30万元。
 
离婚案的原告于力与前妻离婚，1999年通过征婚与同样离异的王婉萍相识，经过几个月的接触后登记结婚。由于二人均系再婚，为慎重起见，2000年6月2日双方签订了一份"协议书"，对婚前、婚后财产约定为各自所有，并约定若一方在婚内由于道德品质上的问题出现背叛另一方不道德的行为(婚外情)，需给予经济赔偿，作为一方对另一方名誉损失及精神损失等赔偿，双方商定赔偿金额为30万元整。2000年10月13日晚，于力探望由前妻抚养的儿子，当晚留宿于前妻家中。2001年8月11日，于力与一女子进屋，至凌晨一时仍未见该女子离开。由此双方矛盾进一步加剧，婚姻彻底破裂。2002年5月，于力向法院起诉离婚，法院判决离婚。与此同时，王婉萍则以于力违反"忠诚协议"为由提起反诉，要求法院判令于力支付违约金30万元。
 
闵行法院经过审理后查明，于力确实存在不忠于妻子的行为，且难以提供有力证据辩解与反证。法院判决于力自判决生效之日起30日支付王婉萍30万元，案件受理费7010元由于力承担。于力不服一审判决向上海市第一中级人民法院上诉但不久即撤诉达成调解协议。最终，于力当场一次性付给王婉萍人民币25万元，这场特殊的离婚案才尘埃落定。【东方新闻."忠诚协议"有效吗?闵行法院审理奇特离婚案】
 
在闵行案中，法院判决，我们理解是基于夫妻忠实义务是婚姻的本质要求，关系到婚姻关系的稳定与否。尽管违反夫妻忠实义务的情节尚未达到重婚或同居这种严重程度，且法律并未对违反忠实义务的责任做出相应规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。本案中"忠诚协议"的实质是对《婚姻法》中抽象夫妻忠实义务的具体化，符合《婚姻法》的原则和精神，同时，依据该具体协议使得《婚姻法》中原则性的夫妻"忠实义务"具有了可诉性。因此，既然协议并未违反法律的禁止性规定，且是在双方未受任何胁迫的平等地位下自愿签订。同时，协议的内容也没有损害他人利益，协议当然有效，应受法律保护。
 
对于这笔赔偿的性质，有些观点认为应当属于精神损害赔偿，有些认为属于违约赔偿。笔者认为，精神损害赔偿是由《侵权责任法》规定，但是侵权责任采取的是弥补原则，只有事后根据损害责任情形才能确定赔偿金额。本案中，双方当事人事先约定赔偿金额，用精神损害赔偿的说法难以解释该财产的性质。至于违约责任，闵行法院在判决时认定于力违反双方订立的协议，应当承担协议中约定的违约责任，这就是将该财产认定为违约金。笔者也同意该种做法。
 
民法作为私法与行政法、刑法等“公法”最明显的区别就是，即是“法不禁止皆自由”，那么经夫妻双方平等自愿协商一致所签订的忠诚协议，应当被认可。在具体实施中可以参照民事契约的相关规定。
 
在承认"忠诚协议"是契约的基础上，通过契约条文的明确化、具体化，使得违反了相应约定可以产生相应违约责任。而违约金是预先约定的赔偿金，所以协议中财产的赔偿实质上可以认定为是对违约金的约定。
 
三、忠诚协议的司法实践
 
本案之后，上海市高级人民法院《民事法律适用问答》 2003年第1期对“夫妻忠诚协议”纠纷问题进行了解释。
 
问：夫妻在婚前或婚后所签订的一方应当对另一方忠实，不得有婚外情，如有违反，违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约定，是否具有可诉性，法院应否支持当事人的诉请？
 
答：婚姻法第四条所规定的忠实义务，是一种道德义务 ，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议，所以，经高院审委会讨论，已明确：
 
（1）严格执行最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。
（2）对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。
（3）除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。
（4）之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。
 
由此可见，仅基于“夫妻忠诚协议”提起的诉讼，或者不具备46条规定情形的，上海法院一般不受理或者驳回。
 
持相同观点的还有：
 
1、北京三中院许×等离婚纠纷案（（2014）三中民终字第08873号），法院认定：双方虽于2013年9月15日签订《夫妻财产及忠诚协议》，但由于该协议涉及以离婚为条件的财产分割，而许×在离婚诉讼中反悔，故应由人民法院根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。关于韩×要求许×给予损害赔偿的上诉请求，根据本案现有证据显示，许×的行为虽对夫妻感情造成了不利影响，但尚不足以构成《婚姻法》第四十六条规定的情节，故本院对于韩×的该项上诉请求不予支持。
2、胡某甲与叶某离婚纠纷案（（2014）浙金民终字第723号），金华市中院认为：约定并未违反法律的禁止性、效力性规定。结合双方约定及当地社会经济水平，酌情确定精神损害赔偿20万。
3、赵玲诉王勇夫妻忠诚协议纠纷案（（2007）新民初字第627号；（2008）郑民二终字第60号；（2008）新民初字第1600号），新郑法院认为：“忠诚协议系原、被告双方婚姻关系存续期间为了实现相互尊重，相互帮助，爱护对方，彼此忠诚对待的目的才签订的，该协议书系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，应当认定有效。”
4、唐某与宋某离婚纠纷案（（2014）锡民终字第0681号）无锡中院认为：夫妻间签订有忠诚协议的，如协议不违反法律禁止性规定，则对协议双方产生拘束力；一方违反协议的，人民法院在处理夫妻共同财产时可适当参照相关约定。本案中，结合唐某在婚姻关系存续期间多次书面承诺不与婚外异性往来及在原审期间唐某仍与孙某某手挽手逛商场、有共同开房记录等事实，可以认定唐某在婚姻关系中存在过错，且该过错是导致双方离婚的主要原因。
5、邢某某与李某离婚纠纷案（（2013）长民初字第01184号），西安市长安区人民法院认为：原告过错是导致原、被告夫妻感情破裂的直接原因，采纳被告提供的夫妻2009年2月14日约定的“忠诚协议”，结合本案情况，应将夫妻共同财产中房、车分配给被告。
 
四、忠诚协议怎么签？
 
法官在认定忠诚协议是否有效时，需要综合考虑夫妻订约动机、赔偿数额的比例、责任条款的合法性等方面进行考察，从而认定协议是否有效，据此，在签订协议时，应当注意以下细节：
 
1、尽量在双方感情稳定期，经自愿、平等协商一致后签订忠诚协议，而非在发生不忠行为后，尤其要避免在“捉奸在床”等不忠行为发生时签订，否则很容易被违反忠诚协议一方事后以签订协议时受到胁迫等事由主张协议无效。
2、签订忠诚协议时，内容应尽量具化。一旦发生协议中涉及的不忠事项，不容易产生歧义。具化的不忠事项，此时可以为法官提供一个较为明确的参考。
3、忠诚协议在补偿金设置上，切忌有“净身出户”或者其他类似的要求一方放弃所有财产的要求。
4、除了金钱外，不应当设置“游街”、“下跪”等事项。另外，不许离婚等限制离婚自由的约定、限制人身自由的约定、剥夺孩子抚养权、探望权的约定等也不在有效之列。
5、忠诚协议的用词上，应当避免“损害赔偿”、“侵权赔偿”等字词，可以用“补偿金”、“精神补偿”等。损害赔偿，由于在法律上有明确规定，仅有符合婚姻法46规定的情形才可适用。至于侵权赔偿等词汇，前文已有详述，在此不再赘述。
6、忠诚协议，一定要保存好。如果单凭口头说明，日后原件灭失的，除非对方承认且自愿支付，否则法庭无法支持。如有条件，在签订忠诚协议时，可以拍摄照片、视频或者由见证人签名等，以证明签订时属于双方自愿平等协商。不存在胁迫等情形。