案情摘要： 房某，男，29岁，内蒙古赤峰市八里罕镇八里罕村人，原系山东某公司负责云南地区的业务人员。该业务员在工作期间利用职务便利，侵吞、挥霍公司货款5万多元，并于2005年10月未经公司许可擅自离职，携公款藏匿，并将货款挥霍一空。后经该公司举报并经某市公安局多方侦查，2008年房某作为携款潜逃的犯罪嫌疑人被全国通缉。 2009年，房某逃窜至昆明，过着无忧无虑的生活，并找了对象准备结婚，恰巧某一天房某的电动自行车丢失，去公安机关报案，被昆明市公安局官渡分局某派出所抓获。随后房某被押解回山东，经该市公安局提请，2009年6月，该市检察院批准房某已被正式逮捕。2009年6月底，检察院对其提起公诉，2009年11月，房某以职务侵占罪的罪名被判有期徒刑24个月。
辩护律师点评：
1、由于某些行业的特征，公司的有关业务人员有时经手公司货款甚至是现金，此时往往基础人的贪欲，顺手牵羊把公司货款据为己有，以为公司不知道。其实，任何一个公司都配备专业的财务人员，每个月都要结账，定期盘点和清产核资，甚至定期跟对方业务单位对账，对每一笔账目都会清楚的，千万不要因为一些小钱而失去人身自由。
2、本案中，作为房某的辩护人，我仔细阅读了案卷材料，详细询问了当事人，制定了科学的法律方案，才使当事人获得了较轻的处罚。本案中我觉得有三点至关重要：第一，关于侵占的数额及次数。我仔细分析了公安局的笔录等有关证据材料，在数额和次数上依法提出了科学的辩护意见。第二，受害人态度。通过会见当事人房某得知，房某尚有1万余元的差旅费用没有报销（当然差旅费用跟侵占货款是俩个事情），通过房某家属积极协调了作为受害人的公司，公司也本着“治病救人”的原则，给予报销，表示同情谅解，希望宽大处理。第三，犯罪嫌疑人的认罪悔罪态度。房某的认罪态度较好，赔偿了公司一部分损失，当庭表示悔改，并表示出狱之后积极赔偿公司剩余损失（由于家庭困难，家属无法帮助赔偿）。
3、遇到类似职务犯罪时，不要盲目找关系，否则有可能事倍功半，有时还起反作用。应当及时咨询有关专业法律人士（律师、法律教授等），切勿询问法律服务所的法律工作者（依据法律规定，法律工作者不能办刑事案件） 。
4、还有一点很重要，类似案件一定要积极退赃并赔偿受害人损失，这样的情节法院会着重考虑从轻或减轻处罚的。本案中，鉴于公司的态度，如果房某积极地退赃并赔偿损失的话，很有可能判处缓刑的。
职务侵占罪的构成要件分析与司法认定
《中华人民共和国刑法》第271条规定第一款规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”刑法典第一次规定了一种与贪污罪类似，而又有本质区别的新的罪名——职务侵占罪。标志着我国的一种新的侵犯财产罪名的诞生。
一、职务侵占罪的客体与犯罪对象
职务侵占罪的犯罪对象是本单位即犯罪行为人所在的公司、企业或者其他单位的财物。在法律属性上，“本单位财物”应当不仅解释为本单位“所有”并且实际占有的财物，也应该包括本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。还有学者认为“本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或者运输的他人财物也是职务侵占罪的犯罪对象”，因为单位人员侵占了这些财产，行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任，故行为人实质上仍侵犯了本单位的财产所有权。此观点与现行刑法的规定和刑法学界的流行理论是相一致的刑法修正案规定“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照职务侵占罪定罪处罚。”
按照张明楷教授的观点，侵犯财产罪的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有；但在非法占有的情况下，相对于本权者恢复圆转的行为而言该其占有不是财产犯的法益。
二、职务侵占罪的主体
1.概述
职务侵占罪的主体为特殊主体。其主体必须是公司、企业或者其他单位中主管、管理或者经手本单位财物的人员。若行为人为一般工作人员，则只可根据行为性质定为盗窃或者诈骗罪。
2.司法实践中关于主体认定的问题
在司法实践中，不应将本罪的主体限制为从事管理工作的人员。“利用职务便利”中的职务应既包括管理行为也包括普通业务行为，对刑法第271条第1款中所规定的利用职务上的便利，不仅应理解为从事管理活动中主管、管理、经手单位财物的便利，也应包括从事劳务活动中管理、经手本单位财物的便利。
三、职务侵占罪的主观方面
职务侵占罪在主观方面是直接故意，并且具有非法占有公司、企业或者其他单位财物的目的，即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利。间接故意和过失不构成该罪。
司法实践中，当有确凿的证据证明行为人挪用单位资金时确实仅出于暂时挪用的目的，而在客观上有退还能力的情况下转挪用的目的为非法占有的目的，拒不退还被挪用的本单位资金时，对行为人的行为的定性存在争议。有学者基于犯罪行为的事后不可罚理论指出，在这种情况下，行为人在案发时虽具有非法占有的目的，但其非法占有的本单位财物是通过实施挪用资金罪得来的。对于用犯罪手段得来的财物，无论是非法占有，还是非法处分，都是犯罪后的当然结果，不应再另外构成犯罪。笔者认为，事后不可罚理论用在前述情况下是不正确的。事后不可罚理论建立的基础是事后行为没有侵害新的法益或增加前行为之损害范围或程度；否则，就不能认定为是事后不可罚行为。在本案中在先的挪用行为只侵害了单位对其财产的占有与使用权，而后行为直接侵犯了单位对其财产的所有权，损害的利益增加了。因此，此种情况并不适用事后不可罚理论。上述情况按照职务侵占罪定罪处罚更符合刑法罪责刑相适应原则的要求，有助于刑法教育与保护功能的实现。
四、职务侵占罪的客观方面
职务侵占罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。因此，构成职务侵占罪在客观方面必须具备以下条件：
（一）行为人利用职务上的便利
1.职务包括职权行为与普通业务行为
有两点需要注意：第一，职务是一项工作，不能与职权划等号，也就是说，不能把利用职务上的便利单纯理解为利用职权的便利。这里的职务便利，应该包括利用从事具体的业务活动的便利。如果把职务与职权混同，势必会缩小职务侵占罪的范围。第二，职务是一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作，即职务具有持续性、稳定性的特点。如果是单位临时一次性地委托行为人从事某项事务，行为人趁机实施侵占行为的，一般不宜认定为“利用职务上的便利”而实施的职务侵占罪，一般此类行为应认定为侵占罪。
2.职务行为的具体表现形式
就“职务”的外延来说，一般包括主管、管理和经手单位财物几种情况。
详言之,“主管”是指行为人虽不经手单位财物，但对单位财物的使用具有决定权。 “管理”是指行为人对单位财物负有具体的保管、调度的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。如企业的会计负有管理单位财务的职责。“经手”是指行为人虽不负有主管或者具体管理单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。
只有行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的侵占行为，才属于“利用职务上的便利”而实施的侵占单位财物的行为，从而认定为职务侵占罪。如果行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或者直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物，或者熟悉作案环境的便利条件，由此实施的财产犯罪，应当根据行为人具体采用的非法占有单位财物的不同手段，分别认定盗窃、诈骗或者侵占罪。
（二）行为人将本单位的财物非法占为己有。
1.占为己有的行为的具体表现形式
大多数学者认为，刑法第271条中的“将本单位财物非法占为己有”应同贪污罪的客观行为相同，职务侵占罪与贪污罪的区别，不是在于客观方面的不同，而是在于主体及客体的不同。因此，此处的“非法占为己有”的行为方式包括了侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有。
所谓“侵吞”，是指侵占犯罪行为人利用职务上的便利，将自己合法管理、经手、使用的单位财物，不加任何掩饰或改变形态，直接占为己有的行为。所谓“窃取”，是指侵占犯罪行为人利用职务上的便利，将单位财物，秘密偷取据为己有的行为。这里需要注意，作为职务侵占罪中的窃取与盗窃罪中的窃取，是有所不同的。盗窃罪中的窃取泛指一切以秘密手段窃取属于他人所有或经手、管理下的公私财物的行为。职务侵占罪中的窃取，是指行为人利用自己主管、管理、经管单位财物的便利，秘密窃取属于自己所主管、管理、经管下的单位财物的行为，窃取他人管理下的单位财物不构成本罪。所谓“骗取”，是指行为人利用职务上的便利，使用欺骗的方法，非法占有公司、企业财物的行为。本罪中的“其他手段”，是指除侵吞、窃取、骗取以外，使用其他方法占有单位财物的行为。
2.职务侵占与经济纠纷的区别
从以上对侵占行为的分析，不难看出，纵使侵占行为的表现形式千差万别，它们都具有一个共同的基本特征，那就是侵占行为通常具有秘密性。这种秘密性，要么表现为神不知鬼不觉，要么是以合法形式掩盖非法目的。这就是职务侵占与员工和单位之间的经济纠纷的本质区别。经济纠纷的产生往往是由于行为人与单位之间对利益分配的方式有分歧而产生，行为人获取财物的行为具有公开性。对此类行为宜以经济纠纷认定。这也是刑事诉讼法中的疑罪从无原则的具体体现。
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